筆者代理的兩起商標共存案件，并非歷史遺留因素，而是在駁回復審案件中雙方達成共存協(xié)議的情形。一個堅持原則、始終駁回，一個溫情脈脈、高抬貴手。
我國《商標法》第三十條規(guī)定：“申請注冊的商標，同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。”此條款確立了同他人在先商標相同或近似的禁止注冊標準，以避免普通消費者對商品或服務來源產(chǎn)生混淆誤認，主動保護在先商標專有權，也是商標駁回案件中較為常見的理由。
商標共存是指，在商業(yè)活動中，因商業(yè)目的，不同的市場主體在相同或類似商品或服務上使用或注冊相同或近似商標，如果存在阻卻商標侵權的法定事由，則相互間共存。商標共存是一種超越《商標法》第三十條禁止注冊的情形。
基于歷史遺留因素，現(xiàn)實生活中，商標共存現(xiàn)象大量存在。如張小泉、同仁堂、鱷魚恤、杜康、稻香村等，每一起實例都是商標領域的經(jīng)典案例。商標權是一種民事權益，商標權行使中相同近似的判斷更多的集中于私權領域。考慮到業(yè)已形成的市場影響力和消費者的普遍認知度，商標共存在解決歷史遺留因素的商標授權確權糾紛具有積極的意義。
筆者代理的兩起商標共存案件，并非歷史遺留因素，而是在駁回復審案件中雙方達成共存協(xié)議的情形。一個堅持原則、始終駁回，一個溫情脈脈、高抬貴手。
案例一：
案例一的情形較為特殊，國家商標局認為“豫郵”與“豫油”構成商標近似，對“豫郵”商標駁回。筆者在駁回復審中，主張商標不近似，并提供了部分使用證據(jù)。商評委經(jīng)過審查仍認為構成近似商標，對“豫郵”商標駁回注冊申請。在此期間，因“豫郵”商標的申請人在第29類申請的相同“豫郵”商標被國家商標局核準注冊，而該類別同樣存在相同注冊人的在先“豫油”商標，兩個類別、相同的商標、同樣的機關，審查標準卻大相徑庭。“豫郵”商標申請人不服，起訴于北京知識產(chǎn)權法院。一審法院經(jīng)過開庭審理，維持了商評委的駁回決定，對“豫郵”商標申請人在其他類別申請注冊商標獲得核準的事實未作參考和評述。
考慮到商標不近似的主張未獲支持，且一審法院漏審對案件具有實質影響的其他“豫郵”商標注冊的事實，“豫郵”商標申請人上訴于北京市高級人民法院。二審法院受理以后，筆者與“豫郵”商標申請人溝通案件過程中意外發(fā)現(xiàn)引證“豫油”商標的商標注冊人同處于河南省鄭州市，且為筆者所在先風知識產(chǎn)權集團的服務客戶。經(jīng)過溝通和說明，引證“豫油”商標注冊人同意“豫郵”商標的注冊申請。筆者將雙方簽署的共存協(xié)議原件和加蓋章戳的營業(yè)執(zhí)照復印件，以新證據(jù)的形式提交二審法院，主張商標不構成近似且引證商標所有人同意“豫郵”商標注冊。
二審法院經(jīng)過審理。首先認為，“豫郵”與“豫油”相比，呼叫相同，僅是同音字“郵”和“油”的替換，兩者在文字構成、呼叫等方面較為接近，使得兩商標在整體視覺效果等方面不易區(qū)分，構成商標近似。其次，商標評審實行個案審查原則，案情不同，結論各異，其他商標獲準注冊的情況不能成為本案申請商標獲準注冊的當然依據(jù)。雖然一審中提出了其他商標獲準注冊依據(jù)，北京知識產(chǎn)權法院未予評述，但不應影響認定結論（我竟無言以對）。最后就是對共存協(xié)議的認定。二審法院主張，權利人行使及處分民事權利，并非沒有邊界，而是要受到一定的限制，即不得違反誠實信用原則、濫用權力、損害公共利益。雖然商標權是私權，商標權人可以處分，但是，根據(jù)前面闡述的理由，如果其處分損害或者可能損害公共利益，則應當受到限制。商標權的處分應當受到消費者利益的限制。
如果商標共存易導致消費者混淆誤認，消費者的利益會受到損害，商標共存就不應當準許。因此，商標共存協(xié)議不是商標共存、訴爭商標獲準注冊的當然理由。但是，商標共存協(xié)議畢竟是訴爭商標及引證商標權利人關于商標是否近似、是否可以共存的意思表示，該意思表示可以作為判斷相關商標是否近似及是否可以共存的有力證據(jù)，對于商標近似、商品類似的判斷具有重要影響，法院和商標評審委員會應當參考（貌似有利！）。“豫郵”商標申請人提交的《商標共存同意書》并不足以證明申請商標與引證商標共存不會導致消費者混淆誤認商品來源（徹底死心）。對一審判決予以維持。在第29類“豫郵”已獲準注冊，本案“豫油”商標注冊人同意“豫郵”商標注冊的情形下，對“豫郵”商標以不利于保護消費者利益的理由駁回注冊申請。
案例二：
2012年9月，南陽某商貿公司在第33類酒類商品上申請注冊“六味之皇”商標。經(jīng)過審查，國家商標局對“六味之皇”商標予以駁回，理由是鄭州某商貿公司在相同類似商品上在先注冊了“六味之王養(yǎng)生酒”（養(yǎng)生酒放棄專用權）商標，兩者構成商標近似。
在駁回復審程序中，代理律師經(jīng)過綜合評判認為，“六味之王養(yǎng)生酒”商標，“養(yǎng)生酒”放棄專用權，標識整體顯著性部分集中于“六味之王”，其與“六味之皇”的區(qū)別在于“王”與“皇”的文字差異。在相關消費市場，“六味之皇”與“六味之王”，容易造成消費者混淆誤認的可能性較大，復審理由中主張不構成商標近似的成立幾率極小。然而，南陽某商貿公司已經(jīng)將“六味之皇”投入生產(chǎn)使用，并取得一定的市場效益，突然換商標的損失較大，若通過復審程序，能有一定的成功幾率，也必須得堅持到底。
代理律師在與申請人溝通案情中偶然得知，南陽某商貿公司與鄭州某商貿公司的法定代表人是生意上的合作伙伴，雙方熟識且是十分要好的朋友。代理律師隨即建議兩家企業(yè)的法定代表人溝通案件，達成雙方共存商標的協(xié)議，以便代理組織以商標共存的思路來處理案件，爭取最大的成功。后來，雙方法定代表人如愿達成共存意向，以企業(yè)名義簽署共存協(xié)議，并辦理了共存協(xié)議公證。商評委接收到材料后，于2015年8月核準了“六味之皇”商標的注冊。
關于商標近似判別，仁者見仁智者見智，沒有一個嚴格合理公平的判定標準。可能一個案子里邊認為近似，換到其他類別，其他不同的審查員又認為不近似。直至今日，筆者仍認為“豫郵”與“豫油”能夠區(qū)分，而“六味之皇”與“六味之王”含義卻較為相近。在存在共存協(xié)議的情形下，兩個案子不同的結局，似乎再次證明一個結論，商標注冊的近似判別實行個案認定原則，其他案件的判定并不能作為本次案件的定案依據(jù)。
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