“文創產品”正在成為傳統景點、博物館新的流量密碼。厚重的歷史與俏皮的潮文化結合，給歷史文化景點注入了“嘗鮮經濟”的活力。“黃鶴樓有仙氣”雪糕就是黃鶴樓公園管理處推出的一款以黃鶴樓建筑主體為創意的文創雪糕，一經推出就贏得游客青睞。盡管15元的售價不那么親民，但仍然擋不住眾多游客的打卡熱情。
“網”紅是非多。武漢某公司推出一款“詩意的雪糕白云黃鶴”雪糕，自然起了沖突。黃鶴樓公園管理處要求對方停止侵權，某公司以黃鶴樓為公共景點形象，不具有新穎性為由，向國家知識產權局請求無效該專利。
問題來了，基于公共元素產生的外觀專利，有新穎性嗎？國家知識產權局給出了答案：維持黃鶴樓公園管理處的“黃鶴樓有仙氣雪糕”專利有效，肯定了這個產品的新穎性。
外觀專利的新穎性到底是什么？又是怎么判斷的？
外觀專利的新穎性用法律條文來說就是——“授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別。”這里出現了兩個名詞“現有設計”和“現有設計特征”，其實就是回答為什么“黃鶴樓有仙氣”雪糕有新穎性的關鍵密碼。
“黃鶴樓有仙氣”雪糕跟“黃鶴樓建筑”對比，不是“現有設計”的對比，而應該是“現有設計特征”的對比。如果將“黃鶴樓建筑”視為現有設計，那么該款雪糕顯著在哪里明顯區別于現有設計呢？首先，黃鶴樓建筑是四面一樣的對稱設計，而雪糕只使用了其中一面的建筑結構作為創意來源；其次，雪糕在黃鶴樓的剪影周圍添上了一圈包圍，讓整體形狀不似真實建筑剪影那樣有棱有角。雖然目的是為了防止雪糕的棱角碰壞，但說起來就成了有仙氣的“仙氣”，也算是很巧妙的構思了。
我們都有過的生活經驗，經常會聽到“孩子跟爹/媽是一個模子刻出來的，長得真像”的話語。這里的像一般都指的是臉部容貌的相似度，高矮胖瘦，性別年齡都是忽略了的，只看臉，父女、母子當然都能“相似”。人和人對比，就是現有設計；臉和臉對比，就是現有設計特征的對比。
回到“黃鶴樓有仙氣”雪糕上來，即使“黃鶴樓”的剪影早已為人熟知，但具體到這件專利上，通過梯級的形狀組合、圓潤的外邊緣處理、應用在雪糕產品設計上，還是符合“有明顯區別”這一條件的。
再說說外觀專利侵權的問題。外觀專利侵權始終是產品和產品的整體對比，而不是某一元素的單一對比；即便這一元素是設計主要元素，也需要結合其他設計特征做整體觀感上的對比。這也就是條文中提及的“現有設計特征的組合”。
在外觀專利無效中，如果是真正融入創意的設計，并沒有那么容易無效的。因為有一點不同也是“不同”，而判定相似則是要全部相似。在“黃鶴樓有仙氣”這款產品中，圓滑的外部輪廓，可能就是國知局維持該專利新穎性的關鍵。
這件專利被維持有效，對某公司來說，并不是件好消息。從已報道的新聞來看，“詩意的雪糕白云黃鶴”與“黃鶴樓有仙氣”不僅相似度很高，而且晚于“黃鶴樓有仙氣”面世，并且某公司投放的銷售地域也在黃鶴樓景區周邊，這很難說是“無意的巧合”。如果黃鶴樓公園管理處執意起訴，某公司敗訴的可能性極大。
說到底，外觀專利保護的本質并不是將創意的元素占為己有，利用共同的公共元素，設計同類的產品，并不必然觸犯外觀專利權，但前提是新設計能讓公眾感覺到“眼前一亮”，能感知設計者在產品設計時付出了辛勤的汗水。
